De waarheid over informatie

Van openbaarheid van bestuur naar open overheid

In 2011 diende initiatiefnemer Peters (Tweede Kamerlid GroenLinks) het wetsvoorstel Wet open overheid (Woo) in. Tien jaar later is het voorstel nog steeds geen wet. Daarmee zakt Nederland steeds verder op de Right to Information Index, waar het nu een twijfelachtige 73e plek inneemt. In deze bijdrage bespreek ik de achtergrond van de Wob en de Woo door deze te relateren aan de begrippen openbaarheid van bestuur, openheid, transparantie en vrijheid van informatie.

De zes functies en drie leidende beginselen van openbaarheid maken duidelijk waarom het een belangrijke overheidstaak is, in het belang van de burger en de overheidsorganisatie zelf. Openbaarheid is gericht op het ideaal van de waarheid.

Deze tekst is gepubliceerd door Sdu

Het recht op informatie: open, transparantie of vrijheid

Al vanaf 1980 is Nederland vertrouwd met openbaarheid van bestuur als begrip. Het initiatiefwetsvoorstel maakt hieraan een einde door open overheid te introduceren. Hoewel openbaarheid en openheid beide het element ‘open’ in zich dragen, is de betekenis van het laatste begrip ruimer en anders. Dit lijken de opeenvolgende initiatiefnemers zich niet te hebben gerealiseerd. Om de spraakverwarring compleet te maken, stellen zijn transparantie centraal: “Het doel van deze wet is om overheden en semi-overheden transparanter te maken, om zo het belang van openbaarheid van publieke informatie voor de democratische rechtsstaat, de burger, het bestuur en economische ontwikkeling beter te dienen.”[1] In internationaal verband is vrijheid van (toegankelijkheid tot) informatie gangbaar. Hieronder beschrijf ik de vier de begrippen, omdat zij alle net iets andere aspecten van wat juridisch gemakkelijk op een hoop wordt gegooid benadrukken.

Openbaarheid van bestuur

Van Dale definieert openbaarheid als: publiciteit, algemeen bekend zijn, toegankelijk zijn voor het publiek, zichtbaar. De tegenstelling is: vertrouwelijk, geheim. Daarmee hebben we twee kernbeginselen van de rechtsstaat te pakken: zowel openbaarheid als vertrouwelijkheid zijn namelijk belangrijk om als individu en als samenleving te kunnen functioneren. Deze beginselen moeten dus altijd tegen elkaar worden afgewogen. Waar het om gaat bij openbaarheid van bestuur en open overheid is het toegankelijk zijn van publieke informatie voor iedereen, wat het openbaarheidsbeginsel wordt genoemd. Dit beginsel staat volgens de Wob-wetgever ten dienste van ten dienste van  ‘democratische bestuursvoering’. Openbaarheid is “geen doel in zichzelf”[2]: “De WOB heeft ten doel de burger in de gelegenheid te stellen de bestuurlijke besluitvormingsprocessen in het heden en verleden te doorzien.”[3]

Dat openbaarheid geen doel of waarde in zichzelf heeft, maar instrumenteel is aan anderen waarden of doelen, beschrijft ook de Raad voor openbaar bestuur (Rob) in zijn adviesrapport “Gij zult openbaar maken”.[4] Een van de drie vraagstukken die hierin werden besproken was de vertrouwensrelatie tussen overheid en burger: “Hoe kan worden omgegaan met de spanning tussen openbaarheid en de (noodzakelijke) beslotenheid van beleidsvorming in besluitvormingsprocessen?” Dit vraagstuk is nog steeds – dat lijdt geen twijfel – actueel. Het laat zich ook slechts ten dele met regels over openbaarheid van publieke informatie oplossen. De Raad spreekt van een ontembaar probleem omdat openbaarheid, privacy, private belangen en beleidsintimiteit zich niet eenduidig laten oplossen.[5]

Openheid

Open en openheid worden in Van Dale onder meer beschreven als: toegankelijk, eerlijk, openhartig. Anders dan openbaarheid – dat een juridisch en politiek begrip is – gaat openheid dus ook over karakter en moraal. In die zin heb ik openheid opgevat als een kenmerk van, maar ook een wenselijke norm voor organisaties. Ik zet deze tegenover ‘ontspoorde organisaties’ die “vaak gesloten organisaties zijn. Zij zijn bezig met het nastreven van het eigen organisatiebelang of van het belang van de leiding. Kritiek is daarom niet welkom en zal worden geweerd, of deze nu uit de eigen organisatie komt of uit de omgeving. Wil een organisatie rechtsstatelijkheid als organisatiedeugd ontwikkelen, dan zal hij open moeten zijn. Openheid is een belangrijke voorwaarde voor organisaties om te kunnen leren. Een open organisatie is gevoeliger voor impulsen van buitenaf dan een gesloten organisatie, die juist zoveel mogelijk prikkels zal weren.”[6] Volgens deze theorie kan openheid verschillende betekenissen hebben:

  1. Ontvankelijkheid – het vermogen om vragen en opmerkingen van buiten de organisatie op te pikken en zodanig te vertalen dat er in de organisatie ook iets mee kan gebeuren. Er is een verband met responsiviteit. Ook dit betekent immers openstaan voor de ander, je inleven in zijn situatie en daarnaar handelen. Een open cultuur is een voorwaarde is voor ontvankelijkheid voor kritiek.
  2. Interne kritische houding – eigen handelen moet met enige afstandelijkheid bekeken kunnen worden. Dit betekent niet alleen transparantie en overzichtelijkheid van besluitvorming. Het is met name ook een kwestie van mentaliteit – houding en cultuur. Een organisatie waarin een kritische en zelfstandige houding wordt gewaardeerd, heeft een kleinere kans op ontsporing dan een gesloten, onderdrukkende organisatie. Veiligheid en respect voor vrijheid van meningsuiting van personeel zijn belangrijke aspecten van openheid. Medewerkers brengen hun eigen waarden mee, bijvoorbeeld uit andere organisaties of uit hun opleiding. Het is verstandig deze serieus te nemen en hiervan te leren. Daarvoor is nodig dat communicatie van beneden naar boven en omgekeerd plaatsvindt om te leiden tot enige verandering in het beleid of in de attitude van de leidinggevenden.
  3. Eerlijkheid naar binnen – de organisatie moet kunnen zeggen: “dat hebben we fout gedaan, dus  dat doen we de volgende keer anders.” Een dergelijke attitude vereist volwassenheid en moed. De leiding van een gesloten organisatie zal er vaak niet eens het nut van inzien. Deze zal fouten graag bij een lagere medewerker neerleggen en deze daarop afrekenen. Er zal echter niet worden nagedacht over de vraag of een fout ook – of vooral – de leiding is aan te rekenen, bijvoorbeeld omdat zij graag wil bezuinigen op het opleiden en faciliteren van het personeel zodat dit niet op zijn taak is berekend. Als middelmatigheid de norm wordt, kunnen medewerkers het idee krijgen dat zij hun best niet hoeven te doen of zelfs maar beter niet kunnen doen om niet buiten de groep te vallen.
  4. Eerlijkheid naar buiten – de organisatie laat zien te beseffen dat iets fout is gegaan en bereid te zijn de handelwijze als gevolg daarvan aan te passen en fouten te herstellen. Dit leidt weer tot grotere ontvankelijkheid: door eerlijk te laten zien dat de organisatie ook kan falen, worden mensen aangemoedigd om klachten en bezwaren kenbaar te maken aan de organisatie. Een gesloten organisatie die vooral is gericht op het eigenbelang en het ophouden van een bepaald imago, zal hiermee moeite hebben. Fouten zullen het liefst bij de burger of bij andere instanties worden gelegd.

Openheid kan volgens de theorie in een cultuur zijn ingebakken, maar ook dan heeft de leiding de verantwoordelijkheid deze te stimuleren en goed voorbeeldgedrag te vertonen. Het is belangrijk dat de leiding eigen fouten niet verhult en niet vergoelijkt. Een “barbertje-moet-hangen-cultuur,” een wraakzuchtige mentaliteit ten opzichte van iedereen (binnen en buiten de organisatie) die zijn mond open doet, is fnuikend voor openheid.

Openheid heeft te maken met behoorlijk bestuur, responsief bestuur en (good) governance. Het stijgt uit boven management en belangen. Waar management zich bezighoudt met het rationele afwegen van doelmatigheid en doeltreffendheid met het oog op een (reeds vastgesteld) doel, houdt governance zich ook bezig met het bepalen van de doelen zelf. Dit is daarom mede bepaald door waarden: “Management suggereert een rationele, op efficiëntie gerichte, doelgerichte organisatie. Dit is meer het domein van administratieve dan van politieke beslissingen. (…) [Governance] houdt rekening met alle belangen die de levensvatbaarheid, competentie en morele karakter van een onderneming beïnvloeden.”[7]

Transparantie

Zoals hiervoor beschreven, gaan de initiatiefnemers nogal losjes om met definities. Volgens hen is transparantie het belangrijkste doel van de Woo. Volgens het woordenboek betekent het doorzichtigheid of doorschijnendheid. In juridische zin is transparantie gekoppeld aan het Europeesrechtelijke transparantiebeginsel. Centraal hierin staat beschikbaarheid, toegankelijkheid en duidelijkheid van informatie over overheidshandelen. In artikel 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) wordt bepaald dat besluiten “in zo groot mogelijke openheid en zo dicht mogelijk bij de burger worden genomen”. Artikel 11, lid 2, van het VEU luidt: “De instellingen voeren een open, transparante en regelmatige dialoog met representatieve organisaties en met het maatschappelijk middenveld”. Artikel 15 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt onder meer dat burgers van de Unie recht hebben op toegang tot documenten, met als doel dat deze instellingen, organen en instanties van de Unie zorgen voor transparantie in hun werkzaamheden.

Transparantie kan dus betrekking hebben openbaarheid van bestuur, maar het kan ook gaan om procedures waarvan duidelijk moet zijn hoe ze zullen verlopen, of eisen die gesteld worden aan burgers en die helder moeten worden gecommuniceerd. Het meest duidelijk wordt het transparantiebeginsel verwoord in de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG), waarin wordt vereist dat informatie duidelijk, beknopt, kosteloos en gemakkelijk toegankelijk moet zijn. Transparantie gaat dus meer richting duidelijkheid en eerlijkheid. Dat blijkt wel, want je kunt ook transparant zijn over informatie die je niet verstrekt – zo lang je daarbij maar uitleg geeft.

Vrijheid van informatie

Tot slot bespreek ik vrijheid van informatie als concept dat met openbaarheid en open overheid te maken heeft. Juist het vrijheidsbegrip, dat centraal staat in alle klassieke mensenrechtencatalogi, benadrukt dat de individuele burger zelf bepaalt en daarin niet wordt beknot door de overheid. Autonomie dus, als kernwaarde van de democratische rechtsstaat. Dat betekent ook dat de burger de gelegenheid moet krijgen alle informatie tot zich te nemen en daar zelf conclusies uit te trekken en zijn mening te vormen en uiten – zelfs om zich daarover te vergissen.

In het Nederlandse taalgebied wordt het begrip vrijheid van informatie niet gebruikt, anders dan in vrijheid van nieuwsgaring en meningsuiting. In andere talen, waaronder het Engels, Duits, Frans en Spaans, wordt dit begrip gebruikt om openbaarheid van bestuur aan te geven.[8] Door open(baar)heid van overheidsinformatie als individueel vrijheidsrecht – tot toegang tot die informatie – te zien, worden andere aspecten belicht. Hoewel de Wob een individueel verzoekrecht kent –sinds het Verdrag van Aarhus zonder daarvoor een belang te hoeven stellen – ligt de nadruk hierop in de jurisprudentie namelijk niet. Art. 110 van de Grondwet geeft ook geen grondrecht op overheidsinformatie.[9] Zeker sinds het Wobmisbruikdrama wordt aan deze vrijheid en de rechtsbescherming daarover paal en perk gesteld door wel indirect een belang te eisen, te weten het oogmerk van algemene openbaarmaking van de informatie – ten dienste van de democratische bestuursvoering.

Sinds de inwerkingtreding van de Wob en haar voorganger ligt de nadruk op democratie en de democratische rechtsstaat als grondslag voor het recht op overheidsinformatie. Alleen daarmee kan de burger zijn democratische (kies)recht uitoefenen.[10]

Volgens Daalder gelden de regels van de Wob niet ter bescherming van de burger zijn directe (rechts)relatie met de overheid: “Daartoe strekken regels over  het beschikbaar stellen van relevante informatie  tijdens voorbereidingsprocedures (in  de  ‘inspraakfase’), maar ook ten  behoeve van bezwaar-  en  beroepsprocedures.”[11] Deze regels zijn echter niet in rechte afdwingbaar, waardoor zij de rechtsstatelijke regels ter waarborging tegen willekeurige bevoegdheidsuitoefening door de overheid slechts dienen als de rechter hierop actief ingrijpt – wat die lang niet altijd doet.[12]

Vrijheid van – toegang tot – overheidsinformatie is daarom een invalshoek die in de Nederlandse constellatie meer aandacht behoeft. Niet alleen democratische bestuursvoering vaart er wel bij, maar ook de bescherming van de individuele burger in concrete zaken.

Zes functies en drie beginselen van openbaarheid

De Rob onderscheidt in zijn adviesrapport zes functies van openbaarheid van publieke informatie:

  1. Controleerbaarheid van bestuur – de meest klassieke functie;
  2. Reinigende werking – voorkomen van risico’s voor de integriteit van overheidshandelen;
  3. Prestatie van de overheid naar de burger – transparantie ten aanzien van uitgaven;
  4. Randvoorwaarde voor modern burgerschap – burgers hebben gegevens nodig om die rol te kunnen vervullen;
  5. Verbetering van doelmatigheid en bevordering van het lerend vermogen van de overheid;
  6.  Economische groei – hergebruik van overheidsgegevens ten behoeve van de informatiemarkt.

Openbaarheid, en daarmee de Wob, heeft volgens de Raad belangrijke functies, die grotendeels te maken hebben met belangrijke beginselen van publieke moraal, te weten:

  1. Dienstbaarheid: als bestuurder, volksvertegenwoordiger of overheidsmedewerker ‘zit je er niet voor jezelf’. De overheid behartigt het algemeen belang en daarbinnen specifieke belangen, zoals het recht doen aan individuele belanghebbenden, of dat nu gaat om een uitkering of een vergunning. Dit is neergelegd in het rechtsstatelijk beginsel van de dienende overheid.[13] Hiermee  hangt samen dat de informatie waarmee de overheid werkt, niet van die overheid zelf is of in het belang van een specifieke bestuurder of relatie behoort te worden ingezet of als ‘kaarten voor de borst te worden gehouden’: de overheid mag in juridische zin vaak eigenaar zijn van informatie, in morele zin is zij dat niet. De Coalitie voor Open Overheid drukte dat in 2015 kernachtig uit met de titel van haar manifest: “Onze overheid, onze informatie”.[14]
  2. Verantwoording en verantwoordelijkheid: Juist vanwege het dienend karakter van de overheid in een democratische rechtsstaat, moet die verantwoording afleggen over al wat zij doet en nalaat. Niet alleen aan de volksvertegenwoordiging in haar controlerende functie, maar ook aan de samenleving. Niet voor niets is vrije nieuwsgaring in art. 10 van het EVRM vastgelegd, en heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitgesproken dat met name journalisten, public watchdogs en non-gouvernementele organisaties met een beroep op art. 10 toegang moeten hebben tot overheidsinformatie. Tussen macht en verantwoor­ding bestaat volgens Witteveen een “spiegelbeeldige relatie: als je het ene zoekt zie je ook het andere; wie macht in het gezicht kijkt, eist verantwoording.”[15] Wie geen macht heeft, bevindt zich echter niet in de positie om verantwoording te eisen, ook als mensenrechtenverdragen en wetten zoals de Wob zijn recht daartoe erkennen.[16] De initiatiefnemers van de Woo zien ook een rechstreeks verband tussen openbaarheid van bestuur, verantwoording en de moderne democratische rechtsstaat: “Tegelijkertijd is een grotere vraag ontstaan naar verantwoording van overheidsbestuur en anderen die een publieke taak uitoefenen of publieke middelen besteden. De klassieke visie op de democratische rechtsstaat waarbij de burger afhankelijk is van de volksvertegenwoordiger voor controle op het bestuur en van de rechter voor zijn rechtsbescherming, voldoet daarbij niet meer. De burger wil – en heeft recht op – directe participatie in en controle op zijn overheid. Bescherming komt alleen in laatste instantie van de rechter. Openbaarheid van bestuur is dan het voertuig waarmee de burger een actief onderdeel kan worden van de moderne democratische rechtsstaat.”[17]
  3. Rechtmatigheid, doelmatigheid en integriteit: openbaarheid leidt volgens de Rob tot zelfreinigend vermogen: het idee dat iemand mee kan kijken en de betrokkene ter verantwoording kan worden geroepen, zal in deze theorie leiden tot prudent gedrag en daarmee tot het vermijden van onregelmatigheden. Zo beschrijft Kaptein: “Een goede bescherming tegen een toenemende transparantie is zich als DV [Dienaar van het Volk, CR] zo te gedragen alsof het gedrag per definitie bekend is of bekend wordt. Alsof er altijd een camera meeloopt, een microfoon boven het hoofd hangt en het oog van de wereld meekijkt.”[18] Maar juist, om zoals hiervoor beschreven, de samenleving en de burger wel van alles kunnen eisen van de overheid, maar deze eis niet automatisch wordt ingewilligd, zal de overheid toch vooral die eisen aan zichzelf moeten stellen. De overheid moet, met andere woorden, zelf integer worden uit intrinsieke motivatie, zo schrijft Kaptein ook: “Maar de beste bescherming is dat men over de intrinsieke motivatie beschikt om integer te handelen, dus dat het er eigenlijk niet toe doet of het gedrag al dan niet bekend wordt. Want naarmate transparantie toeneemt, wordt intrinsieke motivatie belangrijker. Iemand die door extrinsieke redenen wordt geleid, moet zich steeds afvragen wat de kans is dat zijn gedrag bekend wordt. Dit is niet alleen tijdrovend, maar ook hachelijk. Men hoeft maar één keer een verkeerde inschatting te maken waardoor bepaald gedrag toch bekend wordt en men in opspraak raakt.”[19] Die intrinsieke integriteit, rechtmatigheid en doelmatigheid is bepaald geen automatisch gegeven, en kan niet wettelijk worden afgedwongen.[20] Transparantie over eigen mogelijk aanvechtbaar handelen dus ook niet. Enkele recente affaires spreken boekdelen, en hieruit mag worden geconcludeerd dat het geen incidenten zijn, maar systematische problemen.

Dit wordt bevestigd in wetenschappelijke literatuur; juist diegenen die zich niet aangesproken voelen – de ‘really shameless’ – laten zich hier niet door leiden. Zo schrijft Fox in een artikel over transparantie en verantwoording in de realiteit een ingewikkelder relatie hebben dan Witteveen op normatieve gronden schreef: “Als de kracht van transparantie is gebaseerd op de ‘kracht van schaamte’, dan zou de invloed ervan op het werkelijk schaamteloze behoorlijk kunnen zijn beperkt. Het blijkt dat transparantie noodzakelijk maar verre van voldoende is om verantwoording af te leggen.” De rechter dient daarom op schaamteloos gedrag’ bedacht te zijn bedacht te zijn in Wob- en Woo-zaken en niet op voorhand aan te nemen dat de overheid de zoekslag ‘wel goed heeft gedaan’. Een dergelijke authority bias past ook niet bij een onpartijdig, onafhankelijke rechter.

Een voorbeeld van dat het bloed altijd zal kruipen waar het niet gaan kan, ook bij overheidsdienaren, bleek nadat begin 2019 de ABRvS uitspraak deed dat whatsapp- en sms-berichten onder de werking van de Wob vielen.[21] In deze aandacht trekkende uitspraak schreef de Afdeling dat het niet de bedoeling was dat openbaarheid omzeild ging worden. Dat gebeurde wel. Onmiddellijk volgden namelijk op internet berichten dat dit zou leiden tot het gebruik van zelfvernietigende berichten door Nederlandse ambtenaren.[22] Dat dit te verwachten viel, blijkt wel uit het bericht van de internationale Freedom of Information Coalition uit 2018 om stappen om deze zelfvernietigende functie in G-suite (gmail) niet in te voeren of uit te zetten door de overheid.[23]

Dit onttrekken aan controle is in de woorden van Fox ‘schaamteloos’en het duidt erop dat de door de Rob gepropageerde zuiverende werking van openbaarheid niet automatisch gegeven is: er is meer voor nodig. Deze praktijk is veelvuldig gerapporteerd door rijksambtenaren in een onderzoek van de FNV: een op zes respondenten meldde onder druk te worden gezet, waarvan 34 % zei dat dit gebeurde om informatie achter te houden of veranderen.[24] Dat is onaanvaardbaar hoog.

Waarheid als ideaal van open overheid

Het kan verbazingwekkend worden genoemd, of een blinde vlek. In elk geval wordt er in literatuur over open overheid weinig aandacht besteed aan waar de openbaar gemaakte – op verzoek of uit eigen beweging – documenten toe dienen.  Wellicht vanwege evidentie, maar het is goed die te expliciteren. Gegevens – informatie zo u wilt – leiden tot een beter begrip van feiten en omstandigheden. Van de waarheid dus. De waarheid die in de overheidsgegevens aanwezig is, en de waarheid over (het bestaan van) die gegevens. De wetgever zag het belang hiervan in 1986 klaarblijkelijk beter dan nu.[25]

Het belang van waarheidsvinding in individuele zaken wordt niet geacht onderdeel te zijn van het algemeen belang van democratische bestuursvoering. Dit botst met het gevoel van veel verzoekers en rechtzoekenden in Wob-zaken. Dat er vanwege de algemene openbaarmaking een ander in art. 10 van de Wob genoemd belang kan prevaleren, maakt – zeker omdat het gaat om informatie van en vaak over de overheid – nog niet dat het kunnen reconstrueren van feiten, meningen en belangen niet de kern is van openbaarheid. Men zou kunnen betogen dat het inbrengen van openbaar gemaakte gegevens ter waarheidsvinding van de rechter een algemeen belang op zich is, dat te relateren is aan de eerste functie die de Rob noemt: de controlerende functie.

Niet alleen vertegenwoordigende lichamen en journalisten houden zich bezig met controle op de overheid; de rechter moet dit – indachtig zijn positie in de trias politica – ook doen. Dat dit in veel zaken niet gebeurt omdat ook bestuursrechtspraak steeds meer partijenrecht is geworden, maakt juist dat de rechtspraak zelf onder druk is komen te staan. De samenleving verwacht meer van de rechter in overheidszaken: het zo veel mogelijk achterhalen van de volledige, objectieve feiten en toepassing van het objectieve recht. Wat betreft openbaarheid van overheidsinformatie komt de waarheid er bij wetgever en rechter – en rechtswetenschap – zeer bekaaid van af.

In de wetsgeschiedenis ben ik slechts een passage tegengekomen waarin het woord waarheid voorkomt. In de expert meeting die de Eerste Kamer naar aanleiding van het wetsvoorstel Woo in 2016 hield, vroeg het lid Schouwenaar hiervoor aandacht:  “In Nederland kennen we spreekwoorden en tegeltjeswijsheden. Vaak houden die meer in dan wij geneigd zijn te veronderstellen. Een van die wijsheden is: al is de leugen nog zo snel, de waarheid achterhaalt haar wel. In andere talen is er een equivalent van dit spreekwoord. Zou je niet mogen veronderstellen dat overheden — daar houd ik het maar op — die angstvallig informatie onder de pet houden, vroeg of laat wel tegen de lamp lopen, dus dat het een kwestie van welbegrepen eigenbelang is voor die decentrale bestuurders om openbaarheid te betrachten?”[26]

Schouwenaar kaart een belangrijk thema aan, maar miskent dat het hebben van een wet nog niet betekent dat de overheid, en niet alleen decentrale bestuurders, zich daar ook onder alle omstandigheden te goeder trouw aan houden – juist angstvallig informatie onder de pet houden lijkt nog vaak het devies. Zo heb ik als gemachtigde in een Wob-procedure meegemaakt dat er twee zittingen bij de bestuursrechter en diverse brieven van de rechtbank voor nodig waren om een bestuursorgaan te bewegen maar liefst zes aanvullende Wob-besluiten te nemen. Eerst kwam de vertegenwoordiger met het verhaal dat er ‘was gezocht, maar niets gevonden’, vervolgens met ‘dat het veel werk was’, en tot slot met ‘dat er alleen maar in bestand X hoefde te worden gekeken, omdat daar alles in zat’. Geen van de argumenten deugden, er was niet goed gezocht, en ook in bestanden Y en Z zat nog heel veel relevante overheidsinformatie. Uiteindelijk stonden er negen dozen met documenten bij de bestuursrechter, terwijl de professionele zoekslag nog niet was uitgevoerd. Dit tenenkrommende gedrag is bepaald niet zeldzaam.[27] 

Over wat waarheid is, breken filosofen, theologen en juristen zich al eeuwenlang het hoofd. Zeker in tijden waarin juist waanzin-aanhangers pretenderen de waarheid in pacht te hebben zonder zich te bekommeren om ‘echte feiten’, is het een omstreden concept. In deze bijdrage zal ik hierop niet ingaan, maar er pragmatisch mee omgaan.

In het verband van dit artikel gaat het om een (voorlopige) waarheid, die blijkt uit feiten en controleerbare omstandigheden. En die moeten – empirisch – worden geverifieerd en gefalsificeerd met documenten en/of andere gegevens.[28] Waar het gaat om de Wob en de Woo: documenten met publieke informatie.

Mij lijkt het niet meer dan logisch dat hoe meer documenten er beschikbaar zijn, hoe groter de kans dat die een representatief, objectief beeld geven van de feiten en omstandigheden; van de waarheid dus. Juist het recht als wetenschap en praktijk is hierop kwetsbaar. Zo gebeurt een veel veelvuldig voorkomende rechtsgeleerde activiteit, het annoteren ofwel becommentariëren van rechterlijke uitspraken, louter op basis van die uitspraken, en niet op basis van het onderliggende dossier. Echter, aan de hand van de uitspraak zelf kan men immers niet zien of de in de uitspraak genoemde feiten (de waarheid) compleet zijn, kloppen en correct geduid! Juist vanwege de asymmetrie wat betreft toegang tot informatie tussen overheid en burger, is openbaarheid een rechtsstatelijk beginsel.

Waarheid als ideaal

Waarheid is een ideaal, volgens de definitie van Van der Burg. Gegrondheid in de realiteit en niet volledig realiseerbaar zijn belangrijke elementen: “Idealen zijn waarden die impliciet of latent zijn in het recht of in de publieke en morele cultuur van een samenleving of groep, die doorgaans niet volledig gerealiseerd kunnen worden en die pogingen tot formulering en uitwerking in termen van regels en beginselen (deels) overstijgen.”[29]

Door openbaarheid van bestuur en open overheid in het paradigma van het ideaal van de waarheid te plaatsen, wordt niet alleen het grote belang ervan duidelijk, maar ook de grote kwetsbaarheid. Vandaar dat op basis van dit ideaal de overheid gehouden is om open(baar)heid als corebusiness op te vatten en niet als vervelend bijverschijnsel. Het de taak van de overheid om dat ideaal middels zo veel mogelijk documenten en gegevens dichterbij te brengen, daarbij beseffend dat het altijd een voorlopige waarheid zal zijn. De beginselen van de dienende overheid, verantwoording en verantwoordelijkheid, rechtmatigheid, doelmatigheid en integriteit staan alle ook in dat licht, evenals de door de Rob geformuleerde zes functies van openbaarheid van bestuur. Het ideaal van waarheid past bij de moderne, autonome burger die zelf bepaalt, en die zich niet laat bevoogden door bestuurders en hun voorlichters.

Waarheid door gegevens

Uit onderzoek en ervaring (als ambtenaar, lid van bezwaarschriftencommissies, gemachtigde van ondernemers en particulieren, auteur en docent) komt naar voren dat mensen Wob-verzoeken doen omdat zij informatie over feiten en omstandigheden willen hebben. Krijgen zij die niet op een normale, informele manier – die altijd te prefereren is, dan zullen zij een beroep op de wet moeten doen. Hieruit volgt dat er bijna altijd al iets loos is op het moment dat de Wob in beeld komt. Wob-verzoeken zijn ‘event driven’.[30]

Daar komt ook de weerstand van de overheid vandaan: burgers die procederen tegen hun buren of bedrijven, burgers die procederen tegen de overheid, melders van misstanden, journalisten, public watchdogs, ze worden gezien als lastig omdat ze niet op zoek zijn naar positieve informatie, maar naar zaken die mogelijk niet goed lopen of liepen: misstanden. Eerlijkheid daarover is geen automatisme. Niemand vindt het leuk fouten te moeten toegeven en het is een natuurlijke neiging om van vervelende zaken weg te kijken. Van de dienende overheid mag worden verwacht dat die dat niet doet, maar deze grootmoedig erkent.[31]

Daarbij is het goed om op te merken dat in het recht vaak in theorie wordt gestreefd naar waarheidsvinding, met als doel op basis daarvan het recht toe te passen, maar in de praktijk blijft dit steken in termen van bewijsregels en bewijslast. Juist die bewijslast kan een hinderpaal zijn bij waarheidsvinding ten aanzien van de overheid, die nu eenmaal een fors informatiemonopolie heeft. Verstrekt die niet uit eigen beweging informatie aan de burger of de rechter, dan is waarheidsvinding ook voor de rechter een hachelijke onderneming, al merkt die dat niet altijd zelf op.

Overheid is geen waarheidsvinder of -maker

Naar aanleiding van de actualiteit, meent president Visser van de Algemene Rekenkamer,  dat er ‘te veel informatie is’, waardoor onder meer kamerleden hun werk niet meer kunnen doen.[32] Dat kan een bijverschijnsel zijn van veel, ongeordende, ‘over mensen uitgestorte’ stukken, maar het betreft hier wel een hardnekkige drogredenering. Niet de hoeveelheid data en stukken zorgen hiervoor, maar de wanordelijkheid. Deze wordt weer veroorzaakt door slechte informatiehuishouding, (soms zelfs bewust) partijen begraven onder bergen big data én onvermogen van de ontvangers om de gegevens correct te rangschikken en duiden.

De gedachte om de overheid zelf alle gegevens over een aangelegenheid alvast te selecteren, ordenen, aggregeren en vervolgens eenduidig met een toelichting te presenteren, lijkt aantrekkelijk. Een mooie website in Jip- en Jannektaal waarin wordt uitgelegd hoe het zit, is raadzaam, maar heeft zeer ten dele te maken met de Wob en de Woo. Op basis daarvan moeten anderen dan de overheid – of dit nu de burger, de journalist, de onderzoeker of de jurist zijn – de waarheid achterhalen, juist in het belang van verantwoording en integriteit van het openbaar bestuur.

Deze discussie zien we terugkomen in internationale literatuur over transparantie. Zo onderscheidt Fox twee soorten transparantie: vage en duidelijke. “Ondoorzichtige of vage transparantie houdt de verspreiding van informatie in die niet onthult hoe instellingen zich in de praktijk daadwerkelijk gedragen, of het nu gaat om hoe ze beslissingen nemen of de resultaten van hun acties. De term verwijst ook naar informatie die alleen nominaal wordt onthuld, of die wordt onthuld maar onbetrouwbaar blijkt te zijn.(…) Duidelijke transparantie verwijst zowel naar beleid voor toegang tot informatie als naar programma’s die dat doen betrouwbare informatie onthullen over institutionele prestaties, waarbij de verantwoordelijkheden van ambtenaren worden gespecificeerd en ook waar openbare middelen naartoe gaan. Duidelijke transparantie werpt licht op institutioneel gedrag, waardoor geïnteresseerde partijen (zoals beleidsmakers, opiniemakers en programmadeelnemers) om strategieën voor constructieve verandering na te streven.”[33]

De gedachte van duidelijke transparantie is dat goed uitleggen wat de overheid doet, waarom en welke gevolgen dat heeft, het ‘draagvlak’ voor besluiten vergroot en argwaan over ‘verborgen agenda’s en ongerechtigheden wegneemt.[34] Dit positieve effect blijkt echter beperkt.[35] Sterker: meer transparantie kan volgens sommigen leiden tot minder vertrouwen: “In sommige gevallen waar er publieke gegevens in overvloed zijn, kan toenemende openbaarmaking van documenten – financiële rekeningen, internationale codes en normen, audits – verdoezelen in plaats van verduidelijken, wantrouwen versterken in plaats van kalmeren.[36] In mijn beleving gaat Fox’ duidelijke transparantie niet over transparantie, maar over communicatie – of zelfs over marketing. Cynisch geformuleerd: de overheid die met gebruik van documenten en gegevens haar eigen verhaal framet. En dat heeft niet per definitie met de objectieve waarheid te maken. Het past ook niet bij het beginsel van grootmoedigheid.[37]

Dat meer gegevens kunnen leiden tot onduidelijkheid (vage transparantie) en helder zicht op waar het om gaat, moet uiteraard niet leiden tot minder (ruwe) gegevens. Meer informatie leidt tot een beter geïnformeerde burger met een minder naïef rooskleurig beeld van zijn overheid. Dat is in een moderne democratische rechtsstaat te prefereren boven een burger als onderdaan van Vadertje Staat die wel bepaalt wat goed is voor hem. Laat staan een overheidsinstantie die – om welke reden dan ook – meent het nodig te vinden een selectie te maken uit beschikbare documenten en data.

Het ideaal van de waarheid brengt met zich mee dat het niet de overheid is die bepaalt welke informatie er voor iedereen beschikbaar wordt gesteld en met welk doel. Zo veel mogelijk ogen zorgen voor zo veel mogelijk waarheid. Dat dit soms met meningsverschillen, vergissingen en problemen gepaard gaat, is onvermijdelijk, maar te prefereren boven harmonie gebaseerd op eenzijdige berichtgeving; al was het maar omdat de waarheid de neiging heeft het langst te duren. Komt zij alsnog uit, dan verdwijnt het vertrouwen in de overheid in hoog tempo.

Waarheid over gegevens

Het past, zo schreef ik eind 2019 “niet goed in een informatiesamenleving dat een overheid ‘op de stukken blijft zitten’ en informatie wel of niet verstrekt naar eigen goeddunken op een zelfgekozen moment. De macht heeft informatie en informatie geeft macht. Het informatiemonopolie van de overheid is in mijn beleving een van de belangrijkste oorzaken van geschillen. Is er bijvoorbeeld een procedure over milieuvervuiling, zelfs als de overheid daarbij geen partij is, dan is informatie van die overheid vaak onontbeerlijk. Het kost vooral kleinere procespartijen, waaronder burgers of organisaties daarvan, veel moeite om de nodige informatie boven water te krijgen.”[38]

Het is volgens tot op heden geldende jurisprudentie de verzoeker zelf die door middel van een toezenden van bewijs aannemelijk moet maken dat er niet goed is gezocht. Pas daarna stelt de bestuursrechter eisen in de vorm van een zoekslag. De bewijslast is, met andere woorden, voor de verzoeker nogal een hoge drempel. Met voortschrijdende technologie en het inzicht daarin bij rechters is er – als de drempel een keer is gepasseerd – wel een grote verbetering. Met het verhaal ‘we hebben gezocht’ hoeft de overheid niet meer aan te komen.Een recent voorbeeld is de Afdelingsuitspraak over openbaarmaking van documenten over de ontpoldering van de Hedwigepolder:

“9.2 De Afdeling is van oordeel dat de minister ook in het besluit van 18 december 2019 onvoldoende heeft gemotiveerd dat naar aanleiding van het Wob-verzoek voldoende zorgvuldig onderzoek is gedaan. De minister heeft verklaard dat bij het ministerie in het gedigitaliseerde systeem en in de documentatie van zijn voorgangers naar de gevraagde documenten is gezocht. Voorts is het Wob-verzoek doorgeleid naar Rijkswaterstaat en de projectorganisatie ProSes. De minister heeft echter niet duidelijk gemaakt welke zoekopdracht aan de daarbij ingeschakelde functionarissen is gegeven, en niet door middel van rapportage van die functionarissen of anderszins duidelijk gemaakt op welke wijze (in welke bestanden en dossiers en met welke zoektermen) is gezocht. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister niet inzichtelijk heeft gemaakt dat voldoende zorgvuldig onderzoek is gedaan. (…) Gelet hierop dient de minister ook te onderzoeken of de gevraagde documenten (hebben) bestaan en bij hem hadden behoren te berusten. Dit betekent dat ook moet worden onderzocht of documenten die veilig gesteld hadden moeten worden, zijn vernietigd.”[39]

Dit betekent dat het voor de verzoeker vaak een hachelijke, langdurige onderneming is om informatie te achterhalen. De actualiteit van de aangelegenheid waarover het verzoek ging, is dan al achterhaald. Dat is niet in het belang van de democratische bestuursvoering, om deze ouderwetse terminologie er bij te halen. Het is ook niet in het belang van een individuele rechtzoekende, en ook niet in het belang van de overheid zelf, ook al denken degenen die de informatie niet hebben verstrekt daar anders over. Om deze reden kunnen er eisen worden gesteld aan de manier waarop er naar de informatie worden gezocht.

Concreet mag van het bestuursorgaan worden verlangd dat:

  • terzake deskundige functionarissen, die geen belang of betrokkenheid hebben bij de informatie waarom is verzocht;
  • met een correcte en volledige zoekopdracht;
  • zoeken in alle relevante systemen en documenten;
  • op de juiste zoektermen;
  • waarvan een compleet en begrijpelijk verslag wordt opgemaakt.

Een voorbeeld van hoe het niet moet bleek mij eind vorig jaar in een Wob-zaak met een gemeente. De welwillende Wob-functionaris was niet alleen niet juridisch geschoold – dat is het ergste niet – maar had geen idee hoe hij in digitale systemen en papieren dossiers moest zoeken. Bovendien bleek hij geen enkele zeggenschap te hebben; de ambtenaren die bij de kwestie (de ‘bestuurlijke aangelegenheid’) waren betrokken, bepaalden zelf of zij hun documenten, waaronder honderden interne mails, afgaven en welke passages er weggelakt moesten worden. Dat leidt mogelijk niet tot een juridisch optimaal besluit, en in elk geval komt het vertrouwen niet ten goede.

Een dergelijke manier van werken past niet bij een overheidsorganisatie die haar informatiehuishouding serieus neemt. Ik vind het al erg genoeg dat ik om stukken te krijgen een formeel Wob-verzoek moet doen. Liever ontving ik gewoon alle informatie. De koudwatervrees voor –  of zelfs aversie tegen – openbaarheid heeft gezorgd voor enorm oponthoud met de voortgang van de Woo. Veel in het eerste wetsvoorstel (2011) opgenomen voorzieningen, zoals een Informatiecommissaris en de plicht voor alle bestuursorganen om een openbaar digitaal informatieregister bij te houden, zijn na de nodige wijzigingen en een novelle te ambitieus gebleken. Kern van het probleem is dat veel overheidsinstanties hun informatiehuishouding niet op orde hebben, en daarom terugschrikken van te vergaande verplichtingen. Met moderne technieken als e-discovery, e-archivering en e-anonimisering is de uitvoering van de taak echter goed te hanteren.

Conclusie

Nederland zou, evenals andere landen, ervoor moeten zorgen dat openbaarheid van bestuur – goed te combineren met de AVG- een specialisatie is. In veel landen is Freedom of Information Officer een baan. Er zijn geaccrediteerde opleidingen voor, die afsluiten met een examen voor een erkend certificaat. Dit zorgt ervoor dat de ‘Woo-medewerker’ met voldoende kennis en vaardigheden bij de overheid aan de slag gaat.[40] Hetzelfde geldt voor de rechtspraak: die moet van de overheid eisen dat deze professioneel heeft gezocht. Daarbij zou de rechter waarheidsvinding als onderdeel van het belang van algemene openbaarmaking moeten beschouwen. Daarmee komt het ideaal van de waarheid dichterbij.

Caroline Raat


[1] Kamerstukken II 2013–2014, 33328, nr. 9, p. 5

[2] Kamerstukken II 1974-1975, 13418, nr. 3, p. 8-9.

[3] Kamerstukken II 1986-1987, 19859, nr. 3, p. 11.

[4] Raad voor openbaar bestuur, Gij zult openbaar maken, naar een volwassen omgang met overheidsinformatie,  Den Haag, 2012, p. 15.

[5] Idem, p. 19.

[6] C. Raat (2007), Mensen met macht, verantwoordelijkheid als organisatiedeugd voor maatschappelijke organisaties, Den Haag: Bju, p. 267-269.

[7] P. Selznick (1992), The Moral Commonwealth, Social Theory and the Promise of Community, Berkeley: California University Press, p. 289-290, vert. CR.

[8] Zo kent Duitsland de Informationsfreiheitsgesetz, is in Frankrijk toegang tot overheidsinformatie een grondwettelijk ‘liberté publique’, en hebben Engelstalige landen alle een Freedom of Information Act.

[9] Het Verdrag van Tromsø, dat niet door Nederland is geratificeerd, doet dat wel.

[10] E.J. Daalder (2011), Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Bju, p. 10.

[11] E.J. Daalder (2011), Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Bju, p. 11.

[12] M. Scheltema (1989), ‘De rechtsstaat,’ in: J.W.M. Engels e.a. (red) De rechtsstaat herdacht, Zwolle: Tjeenk Willink, p. 11-25.

[13] Idem.

[14]Coalitie voor Open Overheid, Onze overheid, onze informatie, wwww.open-overheid.nl/wp-content/uploads/2015/10/onze-overheid-onze-informatie.pdf.

[15] W.J. Witteveen (1989), ‘De retorische constructie van verantwoordelijkheden, naar een interpretatie van de paspoortaffaire’, in: M.A.P. Bovens e.a (red.), Verantwoordelijkheid: Retoriek en realiteit, Verantwoording in publiek recht, politiek en maatschappij, Zwolle: Tjeenk Willink, p. 83.

[16]  C. Raat (2007), Mensen met macht, rechtsstatelijkheid als organisatiedeugd voor maatschappelijke organisaties, Den Haag: Bju, p. 5.

[17] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 328, nr. 9 3

[18] M. Kaptein (2013), Dienaren van het Volk: over de macht van integriteit, Rotterdam: eigen uitgave, p. 276.

[19] Idem, p. 276.

[20] C. Raat (2013), Selznick on Governance Revisited, What we can learn from Early Legal Sociology?, in: A.L.B. Colombi Ciacchi e.a. (red), Law & Governance, Beyond the Public-Private Law Divide?, Den Haag: Eleven,  p. 73.

[21] ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, NJB 2019/714; ABkort 2019/179; JOM 2019/482; JG 2019/12 m. nt. Barkhuysen, T., Raat, C., Jak, N.; BA 2019/136; JBP 2019/52 m. nt. Schip, M. van ’t; JB 2019/120 m. nt. Groothuis, M.M; Computerrecht 2019/135 m. nt. A. Drahmann; AB 2019/435 m. nt. M. West, F.C. van der Jagt; Gst. 2019/145 m. nt. R.D. van Oevelen, S.F.J. Sluiter; JIN 2019/185 m. nt. Groothuis, M.M; Mediaforum 2019-5, nr. 14 m. nt. J.R. van Angeren en E.C. van der Maden.

[22] C. Raat (2019), What the Wob? https://ibestuur.nl/weblog/what-the-wob.

[23] Persbericht 5 april 2018, www.nfoic.org/blogs/nfoic-requests-google-disable-gmail-self-destructing-feature-government-communiques.

[24] FNV/Totta (2018) Integriteit bij de rijksoverheid, onderzoeksrapport, www.fnv.nl/nieuwsbericht/archief/een-op-de-zes-rijksambtenaren-onder-druk-gezet, p. 13.

[25] Kamerstukken II 1986-1987, 19859, nr. 3, p. 11.

[26] Kamerstukken I 2015-2016, 33 328 B,p. 8.

[27] Zie bijvoorbeeld rechtbank Midden-Nederland 7 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:654 en ABRvS 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2437, r.o. 9.2, JG 2020/37, m. nt. C. Raat.

[28] Gebrek aan falsificatie is volgens veel niet-juristen een van de grootste problemen in recht(swetenschap). Ik verwijs onder meer naar K.R. Popper (2003), Conjectures and Refutations. The Growth of Scientific Knowledge, London: Routledge 2003.

[29] W. Van der Burg (1998), Het belang van idealen, een programmatische verkenning, in: W. van der Burg en F.W.A. Brom, Over idealen, het belang van idealen in recht, moraal en politiek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, p. 4.

[30] Nationale Wobonderzoek (2019), www.documentwereld.nl.

[31] C. Raat, het grootmoedigheidsbeginsel, www.ratio-recht.nl/2020/11/11/het-grootmoedigheidsbeginsel/.

[32] A. Visser (2021), Er is te veel, niet te weinig informatie, www.ewmagazine.nl/nederland/opinie/2021/01/er-is-te-veel-niet-te-weinig-informatie-224174w/.

[33] J.A. Fox (2007), The uncertain relationship between transparency and accountability, Development in Practice, 17:4, 663 – 671, p. 667.

[34] C. Hood (2006). Beyond Exchanging First Principles? Some Closing Comments, in: C. Hood and D. Heald (eds.), Transparency: The key to better governance?, Oxford: Oxford University Press, p. 211-226.

[35] S. Grimmelikhuijsen (2012), A good man but a bad wizard. About the limits and future of transparency of democratic governments, in: Information Polity 17, p. 293-302.

[36] P. Roelofs (2019), Transparency and mistrust: Who or what should be made transparent, in: Governance, Vol. 32, no. 3, p. 566, vert. uit het Engels CR. Zie ook M. Bauhr en M. Grimes (2014), Indignation or Resignation: The Implications of Transparency for Societal Accountability, in: Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, Vol. 27, No. 2, p. 291-320.

[37] C. Raat, Het grootmoedigheidsbeginsel, https://ratio-recht.nl/2020/11/11/het-grootmoedigheidsbeginsel/.

[38] C. Raat, Gids openbaarheid van bestuur, van Wob naar Wet open overheid, Berhauser Pont Amsterdam 2019, p. 3.

[39] ABRvS 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2437, zie ook ABRvS 20 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7618 AB 2007, 329, m.nt. P.J. Stolk; JB 2007/149 m. nt. G. Overkleeft-Verburg; ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:29 en 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2216; ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2555.

[40] Raat, Gids openbaarheid van bestuur, van Wob naar Wet open overheid, Berhauser Pont Amsterdam 2019, p. 6.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.