Bewijs zoekslag verplicht in Wob

Uitspraak Raad van State 14 oktober 2020, 201909022/1/A3, ECLI:NL:RVS:2020:2437

Tussen burger en overheid bestaat een hoge mate van informatie-asymetrie: de overheid heeft – zeker in het datatijdperk – zeer veel informatie. Dat maakt automatisch dat anderen die ook willen hebben, en de Wob kent als hoofdregel dat zij daar ook recht op hebben. De behoefte aan informatie is groter als sprake is van incidenten of als een betrokkene het idee heeft dat de overheid niet helemaal eerlijk is. Vaak heeft de overheid zelf geen idee welke informatie zij allemaal in huis heeft, totdat zij met een vergaarplicht wordt geconfronteerd. Over die plicht wordt regelmatig geklaagd door de medewerkers die met de afhandeling van het Wob-verzoek zijn belast, omdat zij lang niet altijd geëquipeerd zijn om die uit te voeren. Dit leidt tot vertraging en berichten als ‘wij hebben niets’. Dat wakkert – begrijpelijkerwijs – de argwaan van verzoekers alleen maar aan. Zij hebben immers geen idee van wat er binnen de organisatie zich afspeelt en zien alleen dat het resultaat niet is wat zij hadden gehoopt.

Dat de overheid het zoeken ingewikkeld vindt, is echter steeds minder geaccepteerd; zo beschreef de Afdeling in 2019 dat voor het veilig bewaren van overheidsinformatie op privé-telefoons en tablets van de overheid mag worden verwacht dat die werkprotocollen opstelt (ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, 12 annotaties). En een dergelijke wijze van beheren van alle overheidsinformatie hoort tot de core business van de overheid. Zorgen dat documenten niet lichtzinnig weggegooid worden, blijkt daarbij te behoren.

Ik bespreek in deze noot de ‘aannemelijkheidsformule’ zoals die door de jaren heen verandert en concludeer dat deze is opgeschoven naar een ‘verzwaarde motiveringsplicht’. Een bewijsvermoeden of zelfs omkering van de bewijslast komt dichterbij. De Afdeling geeft in deze uitspraak aan wat er van de overheid wordt verwacht bij Wob-verzoeken en de verantwoording daarover. Zoeken is een kwestie is van het inzetten van de juiste applicaties door informatiespecialisten. Zonder uitleg ‘niet vinden’ wordt dus ook steeds meer een kwestie van ‘bewuste onbekwaamheid’.

De uitspraak in het kort

In mei 2018 besloot de Minister van Infrastructuur en Waterstaat deels positief op de aanvraag van een verzoeker om openbaarmaking van informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). De verzoeker ging in bezwaar en beroep. De rechtbank Amsterdam verklaarde het beroep deels gegrond en droeg de minister op een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. De verzoeker diende hoger beroep in. De verzoeker betoogde dat ongeloofwaardig was dat er niet meer documenten waren en overlegde daartoe stukken waaruit volgt dat er regelmatig overleg had plaatsgevonden. In de tussentijd erkende de minister dat hij niet alle documenten had gevonden en herstelde zijn besluit. Uiteindelijk lag ook dit herstelbesluit voor bij de Afdeling, die daarover in oktober 2020 uitspraak deed.

De Afdeling verwijst in de uitspraak naar eerdere uitspraken om te overwegen dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust.

De Afdeling meent dat de minister ook in het tweede besluit onvoldoende heeft gemotiveerd dat naar aanleiding van het Wob-verzoek voldoende zorgvuldig onderzoek is gedaan. De Afdeling beschrijft dat de minister niet duidelijk heeft gemaakt welke zoekopdracht aan de daarbij ingeschakelde functionarissen is gegeven, en niet door middel van rapportage van die functionarissen of anderszins duidelijk gemaakt op welke wijze (in welke bestanden en dossiers en met welke zoektermen) is gezocht. Dat leidt volgens de Afdeling tot de conclusie dat de minister niet inzichtelijk heeft gemaakt dat voldoende zorgvuldig onderzoek is gedaan. Ook had de minister moeten onderzoeken of de gevraagde documenten (hebben) bestaan en bij hem hadden behoren te berusten. Dit betekent dat ook moest worden onderzocht of documenten die veilig gesteld hadden moeten worden, zijn vernietigd.

Wat betekent deze uitspraak?

Normaliter houd ik mij verre van Afdelingswatching of voorspellingen dat de Afdeling ‘om gaat’, al zeker naar aanleiding van een enkele uitspraak, ook als die van een meervoudige kamer is. Maar close reading van deze uitspraak zal bij Wob-verzoekers de hoop geven dat niet bij hen niet de doorgaans onmogelijke bewijslast ligt dat er ‘meer is’ dan het bestuursorgaan beweert. Hoewel de Afdeling in haar overwegingen nog wel naar haar vaste jurisprudentie (ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1376, JB 2013/221 m.nt. G. Overkleeft-Verburg) verwijst om te overwegen dat het “in beginsel aan degene die om informatie verzoekt [is] om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust”, lijkt dit niet langer een vereiste voor de Afdeling om naar de kwaliteit van de zoekslag te kijken.

Van ‘niet onaannemelijk’ naar ‘aannemelijk’

Tot op heden moest de verzoeker in bijna alle gevallen ter onderbouwing van de aannemelijkheid van het bestaan van meer documenten dan in het Wob-besluit genoemd, zelf een document overleggen dat hier niet in stond, maar er wel toe behoorde, of waarin concrete aanwijzingen stonden, zoals referenties aan brieven, het noemen van bepaalde computersystemen, etc. In de uitspraak uit 2013 stond overigens al dat het bestuursorgaan de onaannemelijkheid van het bestaan van documenten met een ter zitting – en dus voor de verzoeker moeilijk nog te weerleggen – uitdraai van een computersysteem nader had toegelicht. Ook in 2013 verwachtte de Afdeling dus kennelijk wel iets meer dan de mededeling: “wij hebben echt goed gezocht, hoor!” De uitspraak uit 2013 verwijst voor de standaardoverweging naar een uitspraak uit 2007 (ABRvS 20 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7618 AB 2007, 329, m.nt. P.J. Stolk; JB 2007/149 m. nt. G. Overkleeft-Verburg. Deze zien we ook in 2019 ECLI:NL:RVS:2019:316,

In de uitspraak uit 2007 ging het om een college van B&W, waarover de Afdeling schrijft: “Met de rechtbank is de Afdeling is van oordeel dat er geen grond bestaat te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van het college dat geen specifieke schriftelijke of elektronische registratie wordt bijgehouden van personen met wie een minnelijke regeling is getroffen. De door het college hieromtrent gedane mededelingen zijn consistent en naar het oordeel van de Afdeling niet ongeloofwaardig. Derhalve is het aan Brabants Dagblad om aannemelijk te maken dat het opgevraagde overzicht wel onder het college berust. De Afdeling is van oordeel dat Brabants Dagblad onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een overzicht zoals bedoeld daadwerkelijk bestaat.” In 2007 vroeg de Afdeling nog niet dóór over hoe er was gezocht en door wie: als het bestuursorgaan maar met een consistent verhaal kwam, vond de Afdeling het ‘niet ongeloofwaardig’. De standaardformule luidde ook iets anders: “wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt”, etc. Waaruit het ‘niet ongeloofwaardig zijn’ van een dergelijke mededeling zou bestaan, blijft in het midden.

De uitspraak uit 2007 verwijst naar een uitspraak uit 2006 (ABRvS 26 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW3998), en dit lijkt de eerste uitspraak waar de standaardoverweging voorkomt. De Afdeling overweegt: “In deze zaak heeft het college medegedeeld dat het heeft onderzocht of de bestuursledenlijst onder hem berustte, dat dit niet het geval is en dat het niet meer kan nagaan of het betrokken document wellicht te eniger tijd onder hem heeft berust. Appellant heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat de bestuursledenlijst [van een stichting die subsidie had aangevraagd bij het college] wel onder het college berust. De Afdeling ziet dan ook geen reden te twijfelen aan de juistheid van deze mededeling van het college.” Ook hier: als het bestuursorgaan maar iets stelt of meedeelt, dan heeft de verzoeker feitelijk het nakijken.

Merkwaardig is dat de ‘naïevere’ standaardoverweging: “het bestuursorgaan stelt dat na onderzoek (…) niet ongeloofwaardig” nog terugkeert in de Afdelingsuitspraken van enkelvoudige kamers uit 2019, 2018, 2016 en 2015 (ECLI:NL:RVS:2019:316, ECLI:NL:RVS:2018:2308, ECLI:NL:RVS:2018:591, ECLI:NL:RVS:2016:1255, ECLI:NL:RVS:2015:29 en 15, ECLI:NL:RVS:2015:2216;). Hebben de griffiers daar niet goed opgelet en een oud format gebruikt? Want mij lijkt de overweging uit 2013, waarin de ‘dubbele ontkenning’ niet meer voorkomt, een zwaardere motiveringslast over het zoeken bij het bestuursorgaan te leggen.

De standaardoverweging in de hier besproken uitspraak (14 oktober 2020) staat direct voor de overweging dat de minister onvoldoende de zoekslag had gemotiveerd (resp. r.o. 9.1 en 9.2). In dit geval had de minister ‘niet duidelijk gemaakt’ waarnaar, door wie en op welke manier hij heeft gezocht, waardoor hij ‘zorgvuldig onderzoek niet inzichtelijk heeft gemaakt.’ Het in een eerdere overweging (r.o. 9) genoemde feit dat de verzoeker een bepaalde brief had overgelegd waaruit bleek dat er ‘meer’ was – wat gelet op de gangbare jurisprudentie als vereiste van aannemelijkheid werd beschouwd – herhaalt de Afdeling niet in deze overwegingen. Dit zou een aanwijzing kunnen zijn dat de ‘bewijslast van de aannemelijkheid’ van de stelling dat er meer documenten zijn, die in de besluitvorming moeten worden betrokken, is losgelaten: de Afdeling vereist nu vooral een inhoudelijk goede uitleg van hoe er is gezocht, los van het aandragen van ‘steunbewijs’ in de vorm van in het bezit zijnde stukken.

Motiverings- of zorgvuldigheids- en bewijsprobleem?

De Afdeling koppelt de ‘uitleg van de zoekslag’ aan de motiveringsplicht. Dat is begrijpelijk omdat de kwaliteit van het zoeken naar opgevraagde documenten – of dat nu in digitale of papieren documenten moet gebeuren – niet in de wet is geregeld – en trouwens ook niet in de Wet open overheid. Die plicht moet dus ergens in vereisten van goed bestuur worden ondergebracht. Het is wel problematisch, omdat het zoekproces naar aanleiding van een Wob-verzoek meer en vooral iets anders behelst dan ‘begrijpelijk en consistent’ uitleggen hoe je hebt gezocht (‘motivering’), en in veel opzichten meer gerelateerd is aan de plicht tot zorgvuldige voorbereiding van het Wob-besluit als bedoeld in art. 3:2 van de Awb. In de annotatie bij een uitspraak over ‘verdwenen e-mails’ (ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:316, AB 2019/258, m.nt. H.S. ten Cate en C.A. Geleijnse) staat dat de Afdeling “steeds indringender toetst” – de ‘marginale toets’ wordt losgelaten, wat terecht is omdat er bij de vraag of er meer documenten zijn of niet, geen beleidsvrijheid bestaat. In die zaak zag de Afdeling overigens geen noodzaak tot het inschakelen van een onafhankelijke ICT-deskundige; met een verklaring van het eigen afdelingshoofd ICT dat er ‘niet meer was’, werd genoegen genomen.

Art. 3:2 van de Awb is niet alleen van toepassing op besluiten, maar ook op feitelijk handelen, waaronder het uitvoeren van de publieke Wob-taak: professionalisering van de informatievoorziening ten behoeve van zoeken naar gevraagde documenten. Art. 3:2 van de Awb is ook de basis van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Hoewel strikt genomen de bestuursrechter tot op heden de algemeen geldende regel naar de letter correct toepast – bij een besluit op aanvraag ligt de bewijslast (vooral) bij de aanvrager – werkt dat in Wobzaken niet goed uit. De bona fide verzoeker vraagt immers per definitie om informatie die hij niet heeft, en van hem kan niet worden verwacht dat hij kan raden hoe de interne informatiehuishouding is geregeld en welke documenten er wel of niet zijn. De wet verplicht hem ook niet om aan te geven welke documenten hij precies wil hebben – dat mag op grond van art. 3, tweede lid, van de Wob wel – maar de hoofdregel is dat de verzoeker de bestuurlijke aangelegenheid beschrijft, waarna het aan het bestuursorgaan is om de daarbij behorende informatie, neergelegd in documenten, zelf te zoeken. Dat wordt niet marginaal getoetst, maar of de verzoeker daar voldoende mee opschiet, is de vraag.

Aan Schuurmans kan worden ontleend dat het dan aan het bestuursorgaan is om niet alleen de zoekslag te motiveren, maar ook de volledigheid van de documentvergaring te bewijzen: het ‘bewijsdomein’ ligt bij degene die de informatie heeft, ook bij besluiten op Wobverzoeken: “Men gaat ervan uit dat zowel burger als bestuursorgaan een eigen domein hebben waarbinnen ze voor de feiten zorg dienen te dragen. Degene die de beste mogelijkheid heeft om het bewijs te verzamelen, in wiens ‘invloedssfeer’ de feiten liggen, op die rust de bewijslast. Beschikt een van de partijen over de benodigde gegevens of kan zij op eenvoudige wijze aan de gegevens komen, dan draagt zij de bewijslast.” (Y.E. Schuurmans, Bewijslastverdeling in het bestuursrecht, Zorgvuldigheid en bewijsvoering bij beschikkingen, Leiden 2005, p. 100) Dit is volgens Schuurmans problematisch bij het bewijzen dat feiten niet hebben plaatsgehad, maar dat ligt mijns inziens anders bij het bewijzen dat een zoekslag volledig is geweest en dat er zeer waarschijnlijk ‘geen documenten meer zijn’.

De Afdelingsjurisprudentie beweegt in elk geval van marginale naar indringende toets verder naar een ‘verzwaarde motiveringsplicht’ voor het bestuursorgaan ten aanzien van het uitleggen van de zoekslag, zonder de bewijslast volledig om te draaien. Deze motiveringsplicht kennen we in het civiele bewijsrecht en kan aldus naar het Wob-recht worden vertaald: als een belanghebbende in stel- of bewijsnood verkeert, en het bestaan van bepaalde documenten niet kan bewijzen zonder medewerking van verweerder, dan moet de verweerder uitvoerig en met feiten motiveren dat de documenten niet bestaan. Iets verder gaat het bewijsvermoeden: de rechter neemt dan op voorhand aan dat als de verzoeker stelt dat bepaalde documenten moeten bestaan, het aan verweerder is om met tegenbewijs aan te tonen dat dit niet zo is. In dat stadium lijken we nu te zitten: de Afdeling vereist voldoende tegenbewijs in de vorm van volledige verantwoording van wat de overheid heeft gedaan om documenten te zoeken. In de uitspraak ECLI:NL:RVS:2019:316 kon het bestuursorgaan met uitleg over de werking van de documentmanagement-, mail- en archiveringssystemen en voldoende navraag bij betrokken medewerkers –  in de zin van ‘hebben jullie nog iets?’ – volstaan zonder dat aan deze medewerkers wordt uitgelegd op welke trefwoorden en met welke booleaanse operatoren zij moeten zoeken, niet meer voldoende.

Wat verwacht de Afdeling van het bestuursorgaan?

De leer van het bewijsvermoeden in het Wob-recht betekent volgens de uitspraak van 14 oktober 2020 dat in het vervolg van het bestuursorgaan wordt verlangd dat:

  • ter zake deskundige functionarissen;
  • met een correcte en volledige zoekopdracht;
  • zoeken in alle relevante systemen en documenten;
  • op de juiste zoektermen;
  • waarvan een compleet en begrijpelijk verslag wordt opgemaakt.

Vooral het laatste is cruciaal, en ik zie in de praktijk dat dit vaak nog niet gebeurt. Hierop zouden gemeenten hun werkprocessen moeten aanpassen. Heel ingewikkeld hoeft dit niet te zijn, maar het vergt vooral de discipline om vast te leggen wat je hebt gedaan. Het betekent ook dat verdagen ‘wegens langdurig zoeken’ en niet voldoen aan de beslistermijnen, ook al zijn die voor de Wob en de Woo lastig te bewerkstelligen door de rechtzoekende, in de meeste gevallen onbehoorlijk zal zijn. In mijn beleving is een verklaring van een eigen afdelingshoofd ICT niet altijd meer voldoende.

E-discovery

Diverse leveranciers bieden zoek-systemen – AVG-conform – aan overheidsinstanties. Dat wordt e-discovery genoemd: het systematisch doorzoeken van data, systemen en bronnen. Voordeel is dat er niet meer handmatig hoeft te worden gezocht en ‘gelakt’: ook dat kan in elk geval grotendeels automatisch gebeuren. Dat de uitvoering van Wob ‘veel werk is’, wordt dus steeds minder waar.

We zitten nu nog in een overgangsfase van (deels) papieren bronnen, (niet altijd automatisch doorzoekbaar) ingescande documenten en elektronisch aangemaakte documenten, maar het ziet ernaar uit dat zowel open als private by design de toekomst heeft. Het documentregister waar de Woo-wetgever in oorsprong naar streefde, maar dat met het wetsvoorstel ‘wijziging Wet open overheid’ is teruggedraaid na het nodige protest vanuit de overheid is teruggedraaid, kan dus best – in elk geval voor toekomstige documenten – worden ingevoerd. Ook onverplicht, omdat dat voor de overheid zelf handig is. Met dat register zou de omkering van de bewijslast niet juridisch zijn vastgelegd, maar wel een feit zijn.

‘Kwijtraken’ van documenten die op grond van de Archiefwet of enige andere wet bewaard moesten worden, wordt op grond van de Wob en de Woo de overheid niet aangerekend in die zin dat de documenten niet opnieuw moeten worden gemaakt – zij moeten vaak wel worden teruggehaald bij andere instanties of personen die deze nog hebben. Wel zou dit onder omstandigheden onrechtmatige vernietiging van persoonsgegevens op grond van de AVG of een onrechtmatige overheidsdaad kunnen opleveren. De overheid moet dus aan de bak, ook al omdat de Woo een zorgplicht kent voor het in goede, geordende en toegankelijke staat bewaren van documenten.

Caroline Raat