Caroline Raat/ november 27, 2019/ Uncategorized/ 0 comments

Rechtsstatelijkheid als organisatiedeugd revisited

Nieuwe wetgeving, nieuwe incidenten

De Wet Huis voor klokkenluiders (WHvk) wordt binnenkort geëvalueerd, en de op 23 oktober 2019 vastgestelde Klokkenluidersrichtlijn (EU) 2019/1936 moet 17 december 2021 worden geïmplementeerd in nationale wetgeving. Beide trajecten zullen naar het zich laat aanzien leiden tot een wet waarin onder meer de omkering van de bewijslast ten aanzien van overtreding van het benadelingsverbod van melders zal worden geregeld. De komst van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) is een andere reden waarom integriteitsvragen juridisch actueel zijn. Art. 4 van de Ambtenarenwet 2017 zal de overheidswerkgever immers verplichten tot het voeren van integriteitsbeleid. Eigen ‘regels’, bijvoorbeeld over nevenwerkzaamheden, mogen niet meer. Ook de ambtseed, vrijheid van meningsuiting en andere integriteitskwesties worden in de Ambtenarenwet 2017 geregeld.

Uit een onderzoek van de FNV (oktober 2018) bleek dat een op de zes Rijksambtenaren druk ervaart om niet integer te handelen, vooral door het achterhouden van informatie en het aanpassen van adviezen en rapporten. Maar ook ervaren zij de druk om besluiten nemen die wettelijk niet zijn toegestaan of wettelijke regels om te buigen met ongelijke behandeling van burgers en bedrijven tot gevolg. Organisaties worstelen met integriteit, misstanden en het melden ervan, en kunnen dan een speelbal worden van de integriteitsindustrie, die veeleer met platgeslagen ethische theorieën, wollige verhalen over cultuurverandering, checklists, modelletjes en ontslagprotocollen aan komen zetten dan met het inzicht dat integriteit en gedrag enorm complex zijn en dus een gedegen, multidisciplinaire aanpak verdienen, waar juristen een grote meerwaarde kunnen spelen. Integriteit gaat niet om het vermijden van risico’s en reputatieschade, het gaat om ‘het goede doen, ook als niemand kijkt’.

Deze actualiteit van nieuwe wetgeving en berichten over misstanden zijn de reden om te kijken naar de rol van juristen in de publieke sector bij het bevorderen van integriteit. Dat is niet gemakkelijk, want de weg van de minste weerstand is om het recht instrumenteel op te vatten, de andere kant uit te kijken of zaken goed te praten. Dat juristen zich vaak maar ten dele bezighouden met integriteit, is meer dan een ‘gemiste kans’: in de actualiteit zien we dusdanig veel berichten over misstanden en integriteitsproblemen, dat het niet vol te houden is dat dit incidenten zijn waar alleen anderen zich druk over moeten maken.

Overheidsjuristen en publieke moraal

Volgens de FNV kent een op de vijf rijksambtenaren een collega die onterechte druk tot niet-integer gedrag ervaart. Juristen zijn hiervoor nog meer dan anderen kwetsbaar, omdat zij regelmatig geacht worden zaken die niet goed zijn gelopen en die zelfs soms bewust onrechtmatig zijn intern en in procedures te verdedigen: de jurist als listige Tom Poes. Zij zitten – nu juridische kwaliteitszorg en compliance bij de overheid niet meer in de mode zijn, of zich hebben verengd tot standaardbrieven en geautomatiseerde systemen – vaak achteraan in het proces: zij moeten maar verdedigen wat anderen hebben besloten. Het valt in veel organisaties niet mee om te adviseren zelf het besluit te herstellen voordat het naar de rechter gaat.

Er zijn ook overheidsjuristen die een – in mijn beleving niet bij de overheid thuishorende – taakopvatting hebben waarbij trucs, manipuleren, kwetsen, hard procederen of het ‘dreigen daarmee’ gerechtvaardigd zijn, als de overheid maar als ‘winnaar’ uit de bus komt. Zo ben ik momenteel betrokken bij vier zaken van twee bestuursorganen waarin niet alleen mijn cliënten, maar ik zelf ook ervaar dat de ene partij wel héél gemakkelijk zaken voor elkaar krijgt en een buitensporige moeite moet doen voor precies hetzelfde. De een hoeft de verplichte Bibob-toets niet te doen, een andere gedoogt allerlei illegale activiteiten van kennelijk sympathiek bevonden inwoners, maar treedt wel op na klachten die deze inwoners tegen hun buren indienen. Weer een andere burger moet zelfs procederen om het besluit te krijgen waarvan het bestuursorgaan heel goed weet dat hij er evident recht op heeft.

Procederen wordt extra lastig als er juristen of externe advocaten worden ingeschakeld die ervoor zorgen dat de rechter niet alle stukken krijgt en zijn of haar blik zorgvuldig een andere richting op wordt gestuurd. Zo moeilijk is dat niet. Rechters toetsen vaak marginaal en hebben niet de tijd en middelen om zelfstandig aan waarheidsvinding en onderzoek te doen. In JG 2011/1 werd al aandacht besteed hieraan.

Dergelijk gedrag van juristen in de publieke sector moet niet bevorderd. Maar dat gebeurt wel; ik kom in mijn praktijk als docent en gemachtigde veel juristen tegen die oprecht menen dat het hun baan is de zaak te winnen, ook als zij zelf zien dat besluiten niet kloppen. Als het gaat om rechtsstatelijkheid als deugd voor de overheid, dan zijn deze juristen ver afgedwaald. Maar hoe kan dat ook anders als zij in hun academische opleiding en latere leerwegen weinig leren over rechtsfilosofie, ethiek en recht?

Een voorbeeld haalde ik van de website van de Academie voor Wetgeving, die rijksjuristen opleidt. Deze geeft een cursus ‘Framing voor juristen’ met als leerresultaat: “In deze training leert u hoe u framing zelf bewust kunt inzetten en hoe u framing herkent en kunt voorkomen dat u onbewust in het frame van een ander stapt.” Ook las ik op www.mr.nl een blog van een coach die toepassing van de ‘wetten van Cialdini’[1] aanbeveelt voor juristen: “De like-factor is het smeermiddel van elke zakelijke relatie en de basis van customer intimacy. Dit wordt de toekomst van de jurist 3.0. Een bepaalde emotionele betrokkenheid gaat, zo zou ik menen, het verschil maken. Waarvan maar weer akte!” (R, Honig, de Like-factor)

Dat een advocaat van – pakweg – een occasiondealer probeert de vriendschapskaart te spelen om contracten binnen te halen, maakt nog niet dat dit raadzaam is voor de overheid en haar juristen. Het is goed om ook hen bewust te maken van de tactieken van de wederpartij, maar zelf gebruiken van manipulatieve communicatietechnieken aanbevelen kan ertoe leiden dat niet-integer overheidsgedrag onterecht wordt goedgepraat, verhuld of zelfs bevorderd. Een politieke omgeving is nu eenmaal erg gevoelig hiervoor; waarom zouden mensen in Nederland intrinsiek ‘integerder’ zijn dan in andere landen?

‘Ouderwetse’ waarden als onkreukbaarheid en afstandelijkheid zijn helemaal niet zo gek voor een overheidsjurist. Dit vindt ook C. Bouteligier in haar proefschrift “Dialoog in recht en literatuur. Kritiek van de narratieve rede” (Gompel&Svacina, 2018). Zij pleit voor een ‘koudere moraal’ in de rechtszaal. Empathie is goed, maar kan ook leiden tot subjectiviteit. Niet alleen ambtenaren bij bestuursorganen, alle ambtenaren, waaronder de rechterlijke, zijn gevoelig voor cognitive bias.

Omgekeerd meen ik dat apathie ten aanzien van mensen die de ‘liking’-prijs niet hebben gewonnen, of zelfs antipathie minstens even verkeerd kan uitpakken: deze mensen hebben even veel rechten als anderen, maar komen ‘onderop de stapel’, krijgen niet de gevraagde informatie, worden niet uitgenodigd voor een gesprek op het gemeentehuis, krijgen negatieve besluiten, en het kan zelfs leiden tot pesten, roddel, (juridische verpakte) intimidatie en andere ongepaste behandeling. Dat komt voor, zo bleek uit mijn proefschrift “Mensen met macht”. Geheel of gedeeltelijk onbewust werkt antipathie door in besluiten die mensen – dus ook ambtenaren – nemen als er geen contramechanismen zijn. Zeker als iemand zich ‘betrapt’ voelt op dit gedrag, bijvoorbeeld in een bezwaarschrift of klacht, kan dat leiden tot onnodige escalatie en onprofessioneel gevoerde rechtszaken.

Het onderwaarderen van bureacratische principes kan leiden tot morele en juridische willekeur. Van Dale geeft van het woord willekeur twee betekenissen. De eerste is neutraal geformuleerd, de tweede is negatief: “1. Vrije verkiezing, 2. (ongunstig) het handelen naar, zich laten leiden door de wens, de inval, de grip van het ogenblik, m.n. daarbij ingaande tegen recht en regel: een daad van willekeur; een regering van geweld en willekeur; dat is pure willekeur; – (ook passief) grillige, onrechtmatige behandeling…”

Gaat het om onrechtsstatelijk handelen, dan heeft willekeur vooral te maken met de tweede betekenis, waarin grilligheid en onredelijkheid bij besluiten of handelingen centraal staan. En ook ik ben daar als ambtenaar – aan een loket – kwetsbaar voor geweest. Iedereen is dat namelijk, omdat ons ‘reptielenbrein’ nu eenmaal sneller en sterker is dan onze frontale kwab, waar reflectie en geweten huizen. Daarom heb ik in mijn proefschrift beschreven dat rechtsstatelijkheid een evenwichtskunst is: enerzijds zijn menselijkheid en begrip noodzakelijk en vaak zelfs de drijfveer om in de publieke sector te werken, anderzijds zijn objectiviteit, neutraliteit en dus een ‘koude moraal’ ook onontbeerlijk. Hoe je die spagaat overleeft? Door nooit te denken dat rechtsstatelijkheid vanzelfsprekend is. Of door ervoor te zorgen dat belangrijke beslissingen nooit alleen worden genomen – wat was er mis met het vernietigen van onbevoegd genomen, en dus mogelijk niet objectieve, door meerdere personen gecontroleerde besluiten door de bestuursrechter?

Een andere belangrijk (juridisch) middel tegen willekeur en misstappen is transparantie – uit eigen beweging. Dat vindt ook de initiatiefwetgever in de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet voor de Wet open overheid: “De hier voorgestelde uitzonderingsgrond kan echter niet worden ingeroepen om misstanden als zodanig te verbloemen of met het argument dat openbaarmaking leidt tot verlies van vertrouwen in de overheid bij het publiek, waardoor een bestuursorgaan niet goed meer zou kunnen functioneren. Als uit nieuwe feiten of nieuwe afwegingen volgt dat eerder ingezet beleid onjuist is uitgevoerd of op onjuiste aannames is gebaseerd, dient een bestuursorgaan daar op de gebruikelijke manier verantwoording over af te leggen en is een goede en democratische bestuursvoering in beginsel gebaat bij openheid over een dergelijke aangelegenheid.” (Kamerstukken II 2018–2019, 35112, nr. 3, p. 24).

Dat dit verbloemen gebeurt, is inmiddels geen theorie meer die alleen bij samenzweringsdenkers opgeld doet: in de Volkskrant van 4 september 2019 zegt hoogleraar W. Voermans: “Verzoeken om informatie zijn een recht, maar de overheden behandelen het als gunst. Er heerst een verstikkende cultuur waarin overheden er alles aan doen je met een kluitje in het riet te sturen. Het is steeds erger geworden.” ‘Ouderwetse’ juristen zijn vervangen door managers, bestuurders en juristen wier opleiding niet vanzelfsprekend doorspekt was met publieke waarden en professionele ethiek. Dat leidt tot een ander machtsevenwicht in de organisatie zelf, met als gevolg minder openbaarheid.

Vriendschapscultuur, flexibele en dus onzekere arbeidsmarkt, de trend om ook in je werk persoonlijke waarden en doelen te volgen en het doordringen van private moraal in de publieke sector, waarin elkaar kennen, helpen en van dienst zijn juist als goed wordt gezien, kunnen leiden tot oninteger, onrechtmatig en zelfs corrupt gedrag (lees over publieke en private moraal: J. Jacobs, Systems of Survival, A Dialogue on the Moral Foundations of Commerce and Politics, Random House, 1992, en wat er gebeurt als deze moralen met elkaar worden gemixt in de publieke sector: The Problem of Monstrous Hybrids). Het poldermodel maakt de Nederlandse overheid hiervoor gevoelig. Het gaat namelijk lang niet altijd om slechte mensen met slechte bedoelingen die slechte dingen doen. (W. Slingerland, Network corruption: When social capital becomes corrupted, Eleven International Publishing, 2018).

Staats- en bestuursrecht en integriteit: een moeizame relatie

In het Nederlandse staats- en bestuursrecht bestaat de neiging om weg te blijven van ethiek omdat het te ongrijpbaar, normatief, politiek of niet-positief wordt geacht. Of er wordt naarstig gezocht naar andere termen om het maar niet over integriteit als juridisch begrip te hebben. Enkele modewoorden: responsiviteit in het recht, voorheen ‘prettig contact met de overheid’. Klassiek is de term behoorlijkheid. Wat onder deze vage norm moet worden verstaan is, zeker voor de inwerkingtreding van de Awb, vooral ‘rechtersrecht’ en ‘ombudsprudentie’. Daar is niets mis mee, maar er ontbreekt eenheid, overzicht en dus rechtszekerheid op het moment dat er bij de overheid op integriteitsvlak structureel iets mis gaat. Veel overheidsdienaren gaan er nog van uit dat in Nederland niet kan gebeuren. Ook zijn er risico’s verbonden aan meer aandacht voor ‘menselijkheid’ en minder bureaucratie: te veel maatwerk en prettig contact kan ten koste gaan van bureaucratische en rechtsstatelijke waarden als gelijkheid, neutraliteit en objectiviteit. Het kan leiden tot ongelijke behandeling, favoritisme en intransparantie.

Staats- en bestuursrecht en integriteit hebben alles met elkaar te maken, maar hebben ook een moeizame relatie. Integriteit is immers het domein van de ethiek, van waarden, deugden en beginselen. En die zijn weliswaar volgens sommige stromingen in de rechtsfilosofie onderliggend aan het publieke recht, maar niet op regelniveau in de wet vastgelegd. Aangezien de rechtspraktijk (waaronder de rechtspraak) vast moet houden aan wat er in dit ‘positieve’ (=geldende) recht staat, is het incorporeren van rechtsbeginselen zoals het verbod op détournement de pouvoir al een moeizaam proces van eeuwen geweest. Volgens de oudere literatuur vonden juristen deze “ethische tendenzen in het bestuursrecht” maar een gevaarlijk hellend vlak: het is het gebied van de smaak en de meningen, en niet van wetten.

Toch zijn er in het huidige positieve recht er veel plekken aan te wijzen waar integriteit in de zin van het voorkomen van willekeurige machtsuitoefening door de overheid (‘rechtsstatelijkheid’) worden bevorderd. Te beginnen bij de Grondwet en organieke wetten, maar ook de Algemene wet bestuursrecht, het arbeidsrecht, en aanbestedingsrecht.  Maar zelfs daar wordt het recht vooral gezien als een beperking van buitenaf: een ‘morality of constraint’. Van een bestuurder of ambtenaar kan in die zin juridisch niet meer worden verwacht dan dat hij volgens de wet handelt. Hoe hij dat doet, welke doelen hij daarmee nastreeft en of hij daarmee het vertrouwen schaadt, is geen issue. In deze positivistische opvatting zien overheidsjuristen integriteit als ‘vaag’ aspect waar soms naar gekeken moet worden, maar dat zij niet zien als hun domein.

Integriteit is echter geen ingewikkeld of zweverig gegeven: elke jurist komt voortdurend kwesties tegen die hem hierop bevragen: stuur ik de rechter alle stukken op, of alleen die stukken die een positief licht werpen op mijn handelen? Honoreer ik een handhavingsverzoek van iemand tegen zijn buurman, die ik sympathiek vind? Of probeer ik een gaatje te vinden om daar onderuit te komen, beseffend dat dat eigenlijk niet hoort? Informeer ik de burger over een vergissing die ik heb begaan, of verzin ik een smoes om een ander – zelfs die burger die er last van ondervindt en erover klaagt – de schuld te geven?

Recht en integriteit als functioneel rechtsgebied

Hiervoor beschreef ik dat integriteit in de publieke sector maar gedeeltelijk een zaak van juristen is. Zij houden zich doorgaans alleen bezig met dit begrip in arbeidsrechtelijke kwesties ontslag- en sancties als iemand zich niet ‘als een goed werknemer’ heeft gedragen. De rechtspraak in zowel het ambtenarenrecht als het civiele arbeidsrecht is casuïstisch: er valt moeilijk een lijn in te ontdekken en er heeft zich geen overzichtelijke canon gevormd van wat in arbeidsrechtelijke zin als ‘integer’ wordt beschouwd.

In meer beleidsmatige zin houden ook HR-specialisten (waaronder zich juristen bevinden) zich met integriteit bezig. Bijvoorbeeld met het maken van gedragscodes en regelingen voor het melden van misstanden (klokkenluidersregelingen). Wat, juist door een gebrek aan bemoeienis van staatsrechtelijk opgeleide professionals, opvalt is dat nergens goed is gedefinieerd wat een ‘meldwaardige misstand’ is. Wat de een – de melder – ervaart als een onoverkomelijke schending, vindt de ander – de pleger, de werkgever en de advocaat – ‘gezeur’. Alleen daarom al is het nodig dat juristen gemeentebreed met het onderwerp aan de slag gaan en het voortouw nemen in discussies hierover. Integriteit, de manier waarop organisatie, bestuurders en ambtenaren omgaan met hun bevoegdheid en positie, speelt immers een rol bij alles dat de gemeente doet. Op die manier kan ook de rechter een rol van betekenis gaan spelen in integriteitskwesties. Nu moet hij aan de rand ervan opereren, bijvoorbeeld als iemand een beroep doet op het wettelijk benadelingsverbod van klokkenluiders.

De positie van vertrouwenspersonen is ook niet altijd goed vastgelegd. De huidige Wet Huis voor klokkenluiders biedt voor al deze kwesties te weinig houvast. Er is op dat punt dus bijzonder weinig rechtszekerheid. Ook is er weinig aandacht voor mogelijke ‘incompatibiliteiten’: is het wel wenselijk dat de afdeling HR, HR-advocaten en door HR ingeschakelde recherchebureaus zich met een melding bemoeien? Volgens het Huis voor klokkenluiders  in elk geval niet.

Op terreinen als het strafrecht en de Wet Bevordering integriteitsbeoordeling door het openbaar bestuur (Wet Bibob) zien we ook dat recht en integriteit dicht tegen elkaar aanliggen. Echter, ook daar worden wetsovertreding en integriteitsschending of -risico met elkaar vereenzelvigd. Het punt is echter dat ‘wet en integriteit’ en ‘recht en integriteit’ niet hetzelfde zijn. Je kunt heel goed binnen de lijntjes kleuren en toch twijfelachtig handelen. Hebben we het over professionele integriteit, dan gaat het vooral over hoe iemand met zijn macht of bevoegdheid omgaat. Dat is niet alleen een kwestie van moraal, maar vaak ook van recht, en de combinatie ervan.

In de publicatie Recht en integriteit: een vakgebied in wording, stel ik voor dat een functioneel rechtsgebied wordt ontwikkeld waarin integriteit wordt benaderd vanuit het (organieke) staatsrecht, bestuursrecht, arbeidsrecht, etc en vice versa. Op die manier kan de rechtsgeleerdheid een wetenschappelijke bijdrage leveren, omdat integriteit te belangrijk en (juridisch) complex is om het aan beleidswetenschappers, bedrijfswetenschappers, ethici arbeids- en compliance-juristen over te laten. Hun inzichten zijn echter wel cruciaal als input voor het nieuwe rechtsgebied, juist omdat integriteit meer is dan recht alleen.

Hoewel juristen doorgaans niet zijn opgeleid als feitenonderzoekers, kunnen zij een bijdrage leveren aan het ontwikkelen van protocollen met waarborgen voor deskundig en onafhankelijk onderzoek van gemelde misstanden. In hun eigen werk, of dat nu is in het omgevingsrecht, subsidierecht of maatschappelijke ondersteuning, kunnen zij blijvende aandacht voor rechtsstatelijke waarden bevorderen.

Een dergelijk rechtsgebied zou in de praktijk een goede bijdrage kunnen leveren in de evaluatie van de Wet Huis voor klokkenluiders, het ontwikkelen van nieuwe wetgeving en regelingen, rechtspraak en rechtsbijstand.

Caroline Raat werkt momenteel aan een uitgave over integriteit en recht

 


[1] Een sociaal psycholoog, die marketingprincipes beschreef, zie ook de annotatie in JG 2016/9 bij de strafrechtzaak over wethouder Van R. hierover.

Share this Post

Leave a Comment

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

You may use these HTML tags and attributes: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>
*
*