Caroline Raat/ mei 12, 2019/ Uncategorized/ 0 comments

Bespreking van samenloop-problematiek

Op 1 mei 2019 maakte het Huis voor Klokkenluiders zijn eerste twee onderzoeksrapporten openbaar. Beide gingen over de vraag of de melder was benadeeld door zijn werkgever als gevolg van de melding. Over de ongegrond onderzoek naar overtreding van het benadelingsverbod dor een gemeentelijke werkgever kunt u hier meer lezen. De annotatie van de door het Huis gegrond verklaarde verzoek om een ‘bejegeningsonderzoek’ op grond van art. 4, eerste lid, onder b, van de Wet Huis voor klokkenluiders (WHvk) kunt u hier lezen.

Hier bespreek ik de juridische implicaties van de keuze om art. 4, eerste lid, onder b, van de WHvk in te voeren. Deze bepaling luidt:

Een werknemer kan bij de afdeling onderzoek (…) verzoeken om een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop de werkgever zich jegens hem heeft gedragen naar aanleiding van een melding van een vermoeden van een misstand.

De bevoegdheid om onderzoek te doen naar het gedrag van de werkgever jegens de melder is pas met de wijzigingswet (‘novelle’) in het wetsontwerp voor de WHvk gekomen. De memorie van toelichting maakt weinig woorden aan deze uitbreiding vuil. Die sprak kennelijk voor zich. Dat is onbegrijpelijk omdat de wijziging mede tot doel had om samenloop met andere onderzoeken te voorkomen (Kamerstukken II 2014–2015, 34105, nr. 3, p. 1).

De (initiatief)wetgever had met ‘andere onderzoeken’ kennelijk niet de onafhankelijke rechter op het oog. Dat leidt meteen bij het ‘gegrond’ verklaarde verzoek al tot de merkwaardige situatie dat het Huis het ontslag impliciet onterecht vond, terwijl de kantonrechter het ontslagverzoek toekende zonder vergoeding. De rechter hij constateerde dat er een terechte melding was gedaan, maar vond – volgens vaste jurisprudentie in klokkenluiderszaken, ook voor de inwerkingtreding van de WHvk – dat je nadat je hebt gemeld en er ‘een onderzoek’ is gedaan, je je erbij moet neerleggen en er niet op terug mag komen.

Zo zitten we dus met een arbeidsrechter en Centrale Raad van Beroep,[1] die buitengewoon terughoudend zijn met het erkennen van een causaal verband tussen ontslag of andere benadeling en de melding volgens de regels en een Huis, dat – al was het maar omdat die zich actief opstelt in het onderzoek – hierover anders denkt. Betreft het ambtenaren, dan kan de Nationale ombudsman ook een bejegeningsonderzoek instellen en tot nóg een ander inzicht komen.

De rechter hanteert niet de omkeringsregel t.a.v. de bewijslast. Die is momenteel nog niet vastgelegd in de wet, maar niets staat eraan in de weg om deze wel toe te passen, onder verwijzing naar Resolutie van de Parlementaire Vergadering d.d. 29 april 2010 (1729(2010) en Aanbeveling CM/Rec(2014)7 d.d. 30 april 2014 van het Comité van Ministers, beide van de Raad van Europa. Het Huis laat zich hier, vanwege de aard van het onderzoek, niet over uit in de rapporten.

Het lijkt er sterk op dat de wetgever over het hoofd heeft gezien dat art. 6, eerste lid, aanhef en onder h, van de WHvk wel samenloop tegengaat als de rechter onherroepelijk over de misstand heeft geoordeeld, maar niet als een verzoek wordt gedaan op grond van onderdeel b, de bejegening. Dat komt waarschijnlijk omdat bij de novelle een fout is gemaakt: het is simpelweg niet opgemerkt.

In de wetswijziging zou ervoor kunnen worden gekozen om het Huis wel bejegingsonderzoek te laten doen, maar dan als onderdeel van een gerechtelijke procedure – bij voorkeur in een kort geding ter voorkoming van onterechte benadeling. Het rapport van het Huis kan dan worden ingebracht door de betrokkene, maar het aanmerken van het Huis als deskundige voor de rechter is ook een mogelijkheid. 

Noemenswaardig is ook dat het Huis ervoor heeft gekozen om de in het overgangsrecht (art. 21) gecreëerde discretionaire bevoegdheid om geen onderzoek in te stellen op verzoek als de initiële melding een  jaar of meer voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is gedaan. Deze keuze wordt in het rapport niet toegelicht, maar wellicht vond het Huis beide zaken dermate van belang dat het onderzoek toch is uitgevoerd.

[1] Centrale Raad van Beroep, 08-03-2018, ECLI:NL:CRVB:2018:672, JG 2018/10, m.nt. Caroline Raat.

Leave a Comment

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

You may use these HTML tags and attributes: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>
*
*